新型农业经营主体参与农村土地流转法律问题

       ——基于W市P区农村产权制度改革之实证调研

黄陂法院“为农村产权制度改革提供法律保护”课题组

(已入选2013年度的全省法院重点调研课题)

论文提要：

新型农业经营主体在参与农村土地流转中，面临诸多困境，土地承包经营权的流转主体“越位”，流转收益分配对象有争议；土地股份合作社、社区股份合作社、集体资产股份公司等新型农业经营主体法律地位不明；改革实践中出现的“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”性质不清；工商资本参与流转的土地“非农化”、“非粮化”倾向明显；股份经济合作社股权结构不清晰；产权流转协议不规范等问题导致新型农业经营主体参与农村土地流转的风险暗流涌动。针对前述存在的问题，论文提出四点建议：明确农村集体经济组织成员权，合理界定集体资产产权主体，促进盘活农村集体资产；修改土地承包管理法规，确立农村土地的“三权分离”制度，规范农村土地流转；修订《农民专业合作社》法，扩大法律调整对象，有效规制新型农业经营主体的市场行为；提高立法位阶，强化土地规划管理，严格农村土地用途。

全文共9941字。

关键词：

新型农业经营主体  农村土地承包权  农户承包地经营权  产权流转

以下正文：

构建新型农业经营体系，扶持发展新型农业经营主体是新一轮农村产权制度改革重点，也是党的十八届三中全会确定的健全城乡一体化体制机制的重要举措，对促进我国农业现代化、实现新型城镇化具有重要意义。W市自2011年获批全国新一轮农村改革试验区以来，围绕“产权权属明晰化、配置机制市场化、产权要素资本化、管理监督规范化、资本运营效益化”开展了多种形式的有益尝试，取得了一定的改革成效，但也存在一些风险。笔者从W市P区开展农村产权制度改革以来，新型农业经营主体参与农村土地流转的实地调研分析出发，对当前改革实践中遇到的问题和潜在法律风险进行梳理，并提出几点改革建议，为规范农村产权制度改革、减少法律风险、避免矛盾纠纷提供参考。

一、研究对象及背景介绍

（一）“新型农业经营主体”的范围及本文研究对象

“新型农业经营主体”并非一个严格意义上的法律概念，较多的出现在有关政策规定中。

2012年，浙江省率先制定《关于大力培育新型农业经营主体的意见》（1），将“新型农业经营主体”定义为：“家庭承包经营制度下，经营规模大、集约化程度高、市场竞争力强的农业经营组织和有文化、懂技术、会经营的职业农民。”并规定以下几类新型农业经营主体：专业种养大户、家庭农场和合作农场、农民专业合作社、农业龙头企业。

党的十八大报告提出 “发展多种形式规模经营，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系”的战略构想。2013年“中央一号文件”对十八大的战略构想进行了具体部署，第一次提出了“家庭农场”概念，并指出了三类“新型生产经营主体”：专业大户、家庭农场、农民专业合作社。

2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求：“加快构建新型农业经营体系”，“鼓励农村承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式的规模经营。”进一步指出“新型农业经营主体”的四种类型。

随后，2014年“中央一号文件”在最高层面的政策文件中使用了“新型农业经营主体”的概念，着重强调“鼓励发展专业合作、股份合作等多种形式的农民合作社”，并对家庭农场、混合所有制农业产业化龙头企业发展做出了规定。

笔者认为，前述文件提到的各类新型主体中，“专业大户”、“家庭农场”、“合作农场”等主体，本质上是稍大一点的承包户，对现行的农村土地承包经营制度没有实质创新，不属于“新型农业经营主体”。因此，本文所称的新型农业经营主体是指：各种新型专业合作社、股份合作社和混合所有制农业产业化企业。本文调研分析的内容就是这些新型农业经营主体在参与农村土地流转以及与之相关的成员权、股权等法律问题。

（二）本文调研背景介绍

为完成本文，笔者对W市P区农村产权制度改革进行了实证调研。并重点选取了LJ街和LZ街道作为调研重点。截止2013年底，P区8个试点街乡镇的农村产权确权登记工作已全部完成，并在此基础上新建农业专业合作社33个，土地股份合作社7个，家庭农场125个。两个重点调研街道的改革试点情况如下：

从整体上来看，P区农村产权制度改革的核心是流转问题，基础是确权问题，关键是新型农业经营体系。P区的改革实践中出现了一些在中央政策层面没有的新型主体，如：集体资产开发公司、土地股份合作社、社区股份合作社，这些主体在农村土地流转中的有关问题，将在后文分析。

二、新型农业经营主体参与农村土地流转存在的问题分析

作为一种市场交易行为，农村土地产权流转的参与主体、流转的客体以及流转的形式载体是其中的基本要素。

（一）流转的参与主体——交易双方

明确交易主体是确保交易安全的前提。交易主体一般情况下涉及到权利主体与交易相对方的问题。农村土地产权的权利主体通常为集体经济组织和农户，交易相对方则比较复杂。

1、权利主体不明晰

《农村土地承包法》第34条的规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。在农村土地承包经营权流转中，权利主体绝大多数是依法取得土地承包经营权的农户。笔者调研发现，P区LJ、LZ街开展的土地承包经营权流转过程，手续日趋规范，但也存在一些流转主体“越位”的不规范情况。一是村集体在没有收回土地承包经营权或者没有取得承包农户正式授权的情况下，直接参与签订流转协议。二是村集体和农户未经授权或者超越授权代理签订土地流转合同，突出表现在流转期限上。三是村集体出于招商引资和经济效益考虑，为实现成片开发经营，未经法定程序收回土地承包经营权，进行转包、转让。

另外一种争议较大的问题是，村集体对集体机动地、集体资产采取转包、入股等方式流转后，相关流转收益（如承包租金、出资红利、拆迁补偿）的分配对象，存在普遍争议。导致这种争议的本质在于如何正确认定集体经济组织成员身份，尤其是对升学、参军、出嫁女等外流人员和新生儿、外地媳妇等新增人员，是否享有相关流转收益，这是目前集体资产流转中矛盾集中多发地。调研中，某街道一个拟组建的社区股份合作社就因出嫁女的股份问题，引发居民矛盾，导致社区股份合作社的成立无法顺利推进而搁浅至今。从立法层面明确集体经济组织成员权，是调研中P区农村产权制度改革领导小组的急切愿望。（2）

2、      流转对象法律地位未确立

将土地集中向新型农业经营主体流转，实现农业生产规模化、现代化，是农村产权制度改革的目标。P区目前主要有两大类新型农业经营主体，一类是按照《农民专业合作社法》组建的农民专业合作社，另一类是以土地股份合作社、社区（资产）股份合作社、街（乡镇）集体资产股份公司为代表的集体经济股份合作组织。

当前，除农民专业合作社外，其他新型农业经营主体的法律地位并不明确。以农村股份合作社为例，其一方面具有营利性，需要参与市场竞争；另一方面具有福利性，承担农村社会管理费用和社会保障费用和开支，具有企业法人和社团法人的双重性质。但是目前并无对农村股份合作社的立法规定，其在实践中往往与农民专业合作社被混淆使用。P区的改革实践中，将一部分农村股份合作社参照农民专业合作社进行登记，取得独立法人主体资格；另一部分和家庭农场、社区股份合作社等由经管局负责管理，主体资格性质暂无明确规定。流转对象的法律地位不明，一方面影响其参与市场交易的能力；另一方面，一旦涉诉，其诉讼主体的资格问题和责任承担主体将是人民法院审理相关案件的难点。

（二）流转的客体——流转标的

笔者调研发现涉及产权流转标的的两个方面问题：

1、土地承包经营权立法滞后于改革实际

根据现行法律规定，农村土地承包经营权流转的主要方式有：转包、出租、互换、转让、抵押、入股等。P区的产权制度改革中，坚持农村土地“所有权、承包权、经营权”三权分离的基本原则，所有权归集体或国家；承包权归农户，原则上不流转；经营权可以与承包权分离，是目前流转的主要内容。但是由于目前立法并未明确“农户承包地经营权”（3）的地位，因此在流转形式上暂时表现为农村土地承包经营权的出租。这种实践中的创新，进一步明确了农村土地承包经营权的权利属性，有利于在确保农民不丧失“农村土地承包权”的情况下，促进城镇化的进一步发展，真正实现“带资进城”。

但是这种创新存在一定的法律障碍，如“农户承包地经营权”的性质法律并未明确，以此种权利在土地股份合作社的入股，如何办理入股登记和价值评估，没有健全的制度规范。P区的改革实践中，对“农户承包地经营权”的评估，并未委托相关中介机构，而是以政府主导，由村民代表、基层干部等进行“评估”，这种“评估”实际上是一种“作价”或“估价”，与典型意义上的“入股资产评估”并不一致，对市场交易的相对方而言，存在“出资不实”的潜在风险，合法性值得商榷。同时，“农户承包地经营权”的性质不明，导致股份合作社中的工商资本对其投资收益没有合理的长远预期，影响股份合作社的健康发展。另外，“农户承包地经营权”的权利属性不明，降低了该种财产性权利的流通性，制约了金融机构开展股份合作社融资的积极性。

另一个比较突出的问题是土地用途的变更，尤其表现在土地向工商资本主导组建的新型农业经营主体流转过程中。由于目前农村土地的社会保障和就业缓冲功能未完全被制度化的社会保障网替代，新型农业经营主体（尤其是其中的工商资本）对流转的合同期限和农民守约的诚信度没有充分信心，为了短期内收回土地流转资金并实现盈利，他们对土地的投入动力明显不足，加之纯粹农业生产的利润十分有限，因此土地的“非农化”、“非粮化”倾向非常明显。2013年，被业界誉为“中国土地流转第一单信托产品”落户安徽宿州，该项目宣称可以为当地农业示范园融资1.1亿元，但是该项目中存在明显的将耕地变更为建设用地的倾向，加上其他一些原因，该信托资金并未实际到位，项目没有按预期顺利推进。（4）据统计，截至2012年6月底，全国家庭承包耕地流向工商企业的有2800多万亩，其中绝大部分没有用于种粮。（5）这种流转方式不仅不利于农业的科学发展，而且危及到国家的粮食安全，也违反了《农村土地承包法》的强制性规定，存在合同效力的法律风险。一旦发生纠纷，因涉案人数众多，事关民生问题，对人民法院的办案压力将非常大。

2、股份经济合作社的股权性质有待明确

笔者选取了LZ街某农业土地专业合作社作为研究对象。该合作社是以村集体机动地经营权、“农户承包地经营权”和某企业工商资本组建的股份合作组织。合作社股权分为村集体股、农民个人股和企业法人股。集体股对应集体机动地经营权，属村民共有股份，由村集体行使权利；个人股对应着“农户土地承包经营权”，这两种股权显然不同于一般企业法人的股权。在W市的农村产权制度改革中，新型农业经营主体的股权交易是一项重要改革内容，但关于该种股权的属性，股权与集体经济组织成员的身份关系，股权转让、继承的对象，如何退股和保障农户权益的相关问题，没有明确的立法规定。在笔者调研中，该股份合作社的章程中，虽然指出股权在承包期内可以继承，依法可以转让、退股，但如何操作并未作出明确约定。股份经济合作社的股权流转亟需立法予以规制。

（三）产权流转的形式载体——流转协议

根据《农村土地承包法》的规定：土地承包经营权流转，当事人双方应当签订书面合同。在涉及新型农业经营主体的流转协议中，笔者调研发现以下三个问题：

1、村规民约在土地流转中的效力存疑

制定村规民约是《村民委员会组织法》明确赋予村民会议的权利。在农村产权制度改革中，村规民约在规定流转收益的分配方式、分配对象甚至土地承包经营权的流转期限、费用、纠纷解决等方面起到了重要作用，是新型农业经营主体参与产权流转的基础，是流转协议稳定的前提。但由于村规民约体现的是少数服从多数的集体意愿，少数派的资产权益很可能在以村规民约形式体现的产权流转约定中遭受侵害，这种村规民约决议进行土地成片集中流转开发的形式，受到合法性、合理性的质疑。

2、流转协议文本亟待规范

土地承包经营权的流转依法属于要式行为，应当签订流转协议。但在早期开展的承包经营权流转中，大量土地流转合同不规范，有的是村委会开具的证明，有的是为了应付办理证照手续草拟的简单协议，还有很多仅限口头协议。另外一种情况是涉及到工商资本的产权流转时，农户往往在协议的起草和拟定时非常消极被动，极少有律师或法律专业人员介入协议签订，导致协议条款不规范，对双方权利义务缺乏明确规定。随着W市产权制度改革的推进，省、市主管部门专门印制了统一的格式合同，但笔者对H省农村经济经营管理局监制的《W市农村土地经营权流转（转包、出租）合同》和《W市农村土地承包合同（其他承包方式）》进行审查后发现，合同内容仍不规范，尤其是对流转方式的法律性质定性不准确。如转包和出租是两种明显不同的流转方式，但是前述格式合同中，转包和出租流转时，受让方和承包方的权利义务完全一致，丝毫没有体现各自的法律特点。

3、流转协议风险防范意识薄弱

如合作社解散或破产后的入股土地资产处置问题，交易相对方的权益保障问题，在目前的法律规定中并不全面。重庆、山东等地的规定做法是：“合作社终止时,应将入股土地退回原承包农户”（6）。笔者调研的股份合作社甚至规定：“土地承包经营权不得用于清偿债务或者作为偿还债务后的剩余财产进行分配”。但是,这种制度设计隐含的一个前提就是“入股土地的出资额不计入合作社出资总额”,否则，将入股的土地退回难免有“出资不实”或“抽逃出资”之嫌。但是这个隐含的前提与实际情况并不相符，入股农户的土地恰恰是各类合作社吸引交易向对方的重要资产。另外一种可能的处理方式是比照公司法人处理，将入股土地评估拍卖，这不仅面临《农村土地承包法》关于土地承包经营权受让主体资格的法律限制，而且还容易导致农户丧失土地的社会问题。因此，如何在合作社解散或破产时，平衡入股农民和合作社债权人权益，将是下一步规范各类股份合作社治理结构时，立法、司法部门面临的一道难题。（7）

三、完善新型农业经营主体参与农村土地流转的建议

（一）明确农村集体经济组织成员权，合理界定集体资产的产权主体，促进盘活农村集体资产

农村集体资产所有权主体的明晰化问题，是当前发展集体经济股份组织，尤其是新型的社区股份合作社、街（乡镇）集体资产股份公司面临的最大难题。调研中发现，一些关系农村集体资产入股的重要决定，有的是由村委会或部分村干部擅自决定，侵害农民的自主意愿和合法权益；还有的是以少数服从多数或者村规民约的形式剥夺了一些争议人群（如出嫁女、外迁户等）的权益，合法性和合理性都广遭质疑。因此，在《物权法》第59条第一款的基础上进一步明确成员权制度，使农民享有村集体重大事项和村集体资产的决定处置权，是有效保障农村产权制度改革中农民权益的重要手段。（8）同时，明确农村集体经济组织成员权的内容，对于增加农民市民化的资本，实质性的推进城镇化具有重要意义。

1、成员权的特征。王利明教授认为：集体所有背景下的成员权，“应当与农民所享有的公法上的权利相分离”，“其本质上是一种私法权利，与财产利益密切结合在一起。”它以身份为基础，与集体所有权是辩证统一的关系，是“集体成员所享有的专属性权利”，“只可以随成员资格的转移而转移，一般不能继承和转让”。但其中的财产性权利，“如利益分配请求权，如果已经实现，就转化为债权，可以转让或继承。”（9）

2、成员资格的认定。关于成员资格认定，应当坚持以户籍为标准的基本原则。因为户籍管理是确定公民身份的基本依据，具有认定标准的可操作性，也具有较高的基层群众社会认知基础。（,10）集体经济组织成员权以农业户口为基础，如果已经取得城市户口，则丧失了取得集体经济组织成员权的身份基础。在认定成员资格时，应当还要考虑到对集体所尽的义务、以集体土地作为基本生活保障、出生与收养关系、结婚与离婚关系等各种社会因素，基于这些社会因素，寄挂户、空挂户等没有缴纳过“公粮税费”村级提留、参加村集体的公益事业人员就不宜赋予其经济经济组织的成员权。

3、成员权的内容。学术界认为，成员权是一种复合性权利。王利明教授将其分为共益权和自益权两部分（11），陈小君教授将其分为实体和程序两部分（12）。概括起来，成员权的基本内容有：（1）集体土地承包、调整、征用等涉及集体资产重大事项的知情权、表决权、监督权；（2）农村土地承包权；（3）农村承包地经营权及对经营权的流转权；（4）宅基地申请和使用权集体资产处置的盈利分配权；（5）土体补偿款的分配权；（6）集体资产出资的股权分配权、分红权；（7）集体资产的管理人的选举权和罢免权等等。

（二）修改土地承包管理法规，确立农村土地“三权分离”制度，规范农村土地流转秩序

1、增强立法操作性。《土地管理法》、《农村土地承包法》在规范农村土地市场发面发挥着重要作用，但两部法律内容过于宽泛、原则性较强、针对性不够的问题也广为诟病。为了增强两部法律的操作性，应当在《土地管理法》中对土地征用、国有土地租用、耕地占补平衡、集体土地管理、耕地保护等问题专章作出规定。

2、确立农村土地“三权分离”制度。在《农村土地承包法》中，首先要对农村土地承包经营权的性质进一步明确，根据当前农村产权制度改革实践，分所有权、承包权、经营权三个层次对农村土地权利归属和权能进行细化，（13）确立“农村土地所有权”、“农村土地承包权”、“农村土地经营权”三权分离的制度，赋予实践中出现的“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”合法地位。“农村土地所有权”依法归国家或村集体所有；“农村土地承包权”由村集体成员平等行使，且只能依法在村集体成员之间流转；“农户承包地经营权”可以与“农村土地承包权”分离，向村集体之外的人员甚至工商资本放开。

3、对“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”的流转条件、程序、法律后果等方面作出详细规定。要借鉴房地产交易市场和建设工程领域标准合同的作法，广泛征求改革实务界和司法界的意见，出台“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”流转的指导合同，实现对农村土地的有效监管，让产权流转更加规范。

（三）修订《农民专业合作社法》，扩大法律调整对象，有效规制新型农业经营主体的市场行为

随着新型农业经营主体的不断发展壮大，《农民专业合作社法》已明显不适应农民专业合作社发展的新形势和创新实践，应当尽快启动修改程序，为改革创新提供法律依据。

1、修改法律名称，扩大法律调整对象。现行农民专业合作社法仅规制“在农村家庭承包经营基础上，同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者，自愿联合、民主管理的互助性经济组织。”而对当前改革热点的农村股份合作社、社区股份合作社、股份制集体农场、农村集体资产投资管理公司等新型经营主体，没有纳入调整对象，导致新型经营主体的注册登记多头管理，主体地位不明确。建议将该法修改为“农民合作经营组织法”，将各种新型农业经营主体统一纳入调整对象，由一个部门负责注册登记管理，增强该法的实践指导性。

2、明确各类新型农业经营主体中，土地承包经营权的归属。根据不同的经营主体组织形式和出资方式，明确规定“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”在各类新型农业经营主体中的权利归属，并在折股价格中予以区分。如，以“农村土地承包权”出资意味着退出原承包经营关系；而以“农户承包地经营权”出资，则原承包人不退出承包关系，前者的出资价格显然应该大于后者。在新型农业经营主体的发展过程中，明确“农村土地承包权”和“农户承包地经营权”这一核心权利的归属，有利于促进新型农业经营体系的科学壮大。

3、完善新型农业经营主体内部治理结构。认真归纳总结各地的改革实践，借鉴合伙企业、有限责任公司治理模式，形成科学合理的新型农业经营主体内部治理结构。其中重点在于内部意志的表决、出资资产的处置、经营主体的增资、扩股、破产、清算等涉及集体成员身份资格和集体资产的处置问题。

4、规范新型农业经营主体的股权流转。农村产权制度改革的目标，是通过组建新型农业经营主体，把全部或部分集体资产折股量化给集体成员，使农村资产成为实现农业人口城镇化的“转型资本”。农村土地和其他集体资产的所有权属于集体，所以新型农业经营主体的股份只是农民作为集体经济组织成员获得资产的收益依据，他们只应享有按股分红的收益权和部分处置权，所有权依法应属于集体。新型农业经营主体的股权，是一种不完整的股权，它的流动性相较于有限责任公司的股权较差。由于这种股权对农民具有生存保障性、社区福利性和逐渐变动性的特点，因此，应当坚持股权流转限于内部股东的基本原则来规范新型农业经营主体的股权流转行为。

（四）提高立法位阶，强化土地规划管理，严格农村土地用途

1、提高全国土地利用总体规划的立法位阶。当前国家土地利用总体规划的宏观立法主要有《全国主体功能区规划》和《全国土地综合利用规划》，均由国土资源部以国务院的名义制定，在立法位阶上属于法规，规范性不够、约束力不强，并且欠缺责任条款。建议将这两个规划升格为《国家主体功能区规划法》和《国家土地利用规划法》，进一步明确划定优化开发、重点开发、限制开发和禁止开发四类区域，强调违规开发的法律责任，严格限制各种土地尤其是耕地的用途，为规范农村土地流转用途提供法律依据。

2、解决《城乡规划法》刚性不足问题。目前各级政府均根据《城乡规划法》制定了不同层级的城乡发展规划，但这些规划刚性严重不足，出现一任领导一期规划的情况，导致用地混乱。不少新型农业经营主体抱着观望的态度，使承包的耕地变成了“园地”（14），甚至预期通过规划的变更，使农业用地转化为建设用地或工业用地，牟取暴利。这种现象的发生与城乡规划法的处罚措施有限、强制力不够具有较大关系。2014年中央“一号文件”要求“在国家年度建设用地指标中单列一定比例专门用于新型农业经营主体建设配套辅助设施”，这一精神如果没有《城乡规划法》等配套法律层面的强力规制，很可能成为农业用地流失的一个重要缺口，尤其对大城市的周边农业用地风险更大。